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一個持有包括“有色金屬廢料、釹鐵硼廢料回收、加工利用（不含危險廢物）；銷售：有色金屬材料（不含鎢、銻、錫及貴金屬）”等經(jīng)營范圍的自然人獨(dú)資企業(yè)被當(dāng)?shù)卣�府部門認(rèn)定為“非法經(jīng)營”而遭查封。

那么，到底是是合法經(jīng)營還是非法經(jīng)營，雙方各執(zhí)一詞。2015年7月3日，廣東省陸豐市人民法院開庭審理了這起涉及稀土的案件。

事發(fā)突然：正常經(jīng)營被查，合法變非法

據(jù)了解，被陸豐市人民檢察院以非法經(jīng)營罪提起公訴的這家公司名叫“陸豐市東煊實(shí)業(yè)有限公司”（下稱東煊公司）。該公司成立于2012年6月16日，營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍是有色金屬廢料、釹鐵硼廢料的回收、加工利用；銷售范圍是有色金屬材料（不含鎢、銻、錫及貴金屬）。東煊公司年度生產(chǎn)計劃是4000噸釹鐵硼廢料和1000噸熒光粉廢料綜合再生產(chǎn)項目，該項目獲得陸豐市發(fā)展和改革局的備案（陸發(fā)改【2012】8號文件）。

2012年7月陸豐市宏通建設(shè)工程咨詢有限公司對該項目編制了《可行性研究報告》和2013年1月環(huán)境保護(hù)部華南環(huán)境科學(xué)研究所對該項目編制了《環(huán)境影響報告書》，均論證了該項目符合國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展政策，符合國家循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，證明釹鐵硼廢料、熒光粉廢料經(jīng)過灼燒、過濾、萃取分離工藝后，年回收氧化稀土的數(shù)量巨大。

2014年汕尾市環(huán)境保護(hù)局汕環(huán)函[2014]271號文件，也印證了東煊公司的廢料回收利用的產(chǎn)品就是稀土氧化物。公司成立以來，一直采取國家批準(zhǔn)的溶劑萃取法回收工藝，提取釹鐵硼廢料（30%稀土，65%鐵，5%硼）、熒光粉廢料（50%稀土，50%鋁酸鹽）中的氯化稀土水溶液，用于生產(chǎn)氧化稀土。 2014年4月至12月份，東煊公司先后從深圳市寶安再生資源有限公司購買釹鐵硼廢料200余噸，從廣西梧州市通寶再生物資有限公司購買了18.63噸廢磁鐵，進(jìn)行萃取分離。對提取出來的鏑、釓、鐠釹、釹、草鐠釹等銷售給了上海宇稀國際貿(mào)易有限公司等幾家單位。

2015年1月19日，廣東省經(jīng)信委、環(huán)保廳、工商局、公安廳治安局因他人匿名舉報東煊公司有非法經(jīng)營稀土行為到陸豐市督辦查處，陸豐市調(diào)集工商局、經(jīng)信局、環(huán)保局、公安局四部門到東煊公司。19日當(dāng)晚沒有經(jīng)過任何鑒定，就直接將東煊公司所有原材料和稀土半成品、成品均運(yùn)離公司扣押，并在21日拘留了東煊公司的財務(wù)經(jīng)理和廠長以及四名工人。2月4日委托江西鎢與稀土產(chǎn)品質(zhì)量司法鑒定中心對查扣物品進(jìn)行鑒定。

陸豐市人民檢察院公訴：東煊公司及員工非法經(jīng)營

在法庭上，陸豐市檢察院以非法經(jīng)營罪對東煊公司提起控訴：稱東煊公司雇傭曾某、陳某、鄭某等多名員工，以回收加工有色金屬廢料、釹鐵硼廢料，銷售有色金屬材料為幌子，實(shí)際上未經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，從事稀土的分離、冶煉、銷售等非法經(jīng)營活動。從2003年開始到案發(fā)，先后從江西、湖南等地，大量購進(jìn)稀土礦回陸豐市東煊公司的倉庫存放，然后運(yùn)往公司下屬的星都陶瓷廠進(jìn)行高溫灼燒，使稀土礦由泥土變成粉末狀，半成品后再運(yùn)到東煊公司進(jìn)行提煉分離稀土產(chǎn)品。最后在沒有開具增值稅專用發(fā)票的情況下，銷售給上海宇稀國際貿(mào)易有限公司、江西贛州虔瑞稀土發(fā)展有限公司、江西贛州市信豐縣逸源豐實(shí)業(yè)有限公司、江西省華科稀土新材料有限公司、江西省贛州納晶新材料有限公司等地，從中非法盈利。并將非法經(jīng)營所得匯入余加油、余加模的個人賬戶。

同時，檢察院還對現(xiàn)場抓獲的曾某、陳某、鄭某等東煊公司的員工進(jìn)行指控，認(rèn)為他們“無視國家法律、竟參與非法經(jīng)營活動，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均以觸犯《中國人民共和國刑法》第225條之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，均應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任”，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第172條之規(guī)定，提起公訴。

律師說法：東煊公司及員工不構(gòu)成犯罪

廣東豐鵬律師事務(wù)所接受了兩位被告人的委托，并指派律師分別擔(dān)任辯護(hù)人出庭進(jìn)行辯護(hù)。

幾位辯護(hù)人經(jīng)過多次閱卷，詢問被告人，并向有關(guān)部門調(diào)查取證。尤其是經(jīng)過法庭調(diào)查核實(shí)，辯護(hù)人一致認(rèn)為：公訴機(jī)關(guān)指控幾位當(dāng)事人非法經(jīng)營罪罪名不成立。

辯護(hù)律師説，被指控非法經(jīng)營犯罪的主要事實(shí)有三部分：一是東煊公司在2013年開始至案發(fā)從江西、湖南等地大量購進(jìn)稀土礦，但是該指控提供不出任何東煊公司購買稀土礦的賣家；二是東煊公司在2014年5月至12月期間，非法經(jīng)營稀土礦產(chǎn)品57464400元，但是該指控僅憑從東煊公司查抄的沒有原件、甚至沒有雙方簽署的銷售協(xié)議，而且協(xié)議上記載買賣的產(chǎn)品也都是通過釹鐵硼廢料、熒光粉廢料回收利用可以生產(chǎn)出來的稀土產(chǎn)品；三是東煊公司在星都陶瓷廠灼燒稀土礦由泥狀變成粉狀，但是在星都陶瓷廠灼燒爐內(nèi)提取的物品經(jīng)過鑒定均是氧化鐠釹，不是稀土礦，可行性報告中清楚體現(xiàn)了東煊公司的備案項目回收的產(chǎn)品中就有氧化鐠釹。

辯護(hù)律師當(dāng)庭對公訴人提出：該案中違反刑法非法經(jīng)營罪“國家規(guī)定”（刑法對違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令）的具體規(guī)定時，公訴人答不出具體的國家規(guī)定。

辯護(hù)律師認(rèn)為：無論從事實(shí)上，還是法律適用上，公訴人都無法舉證進(jìn)行控訴。而該案件辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為：第一，營業(yè)執(zhí)照上沒有寫到經(jīng)營范圍有稀土產(chǎn)品，所以只要涉及到稀土經(jīng)營就是非法經(jīng)營，無視東煊公司廢料回收利用的產(chǎn)品就是稀土產(chǎn)品，東煊公司銷售稀土產(chǎn)品并不違法，這就是本案錯誤提起公訴的關(guān)鍵。第二，錯誤認(rèn)為超范圍經(jīng)營就是非法經(jīng)營。

非法經(jīng)營的法律適用必須是全國人大和國務(wù)院制定的，涉及稀土方面的法律和規(guī)定只有兩個。一是我國《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》屬于全國人大制定，它僅對礦產(chǎn)的開采環(huán)節(jié)作了禁止性規(guī)定，對流通環(huán)節(jié)并沒有規(guī)定。二是國務(wù)院在1991年發(fā)出《關(guān)于將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產(chǎn)列為國家實(shí)行保護(hù)性開采特定礦種的通知》（國發(fā)[1991]5號），該文件僅僅只是對離子型稀土礦未經(jīng)批準(zhǔn)禁止開采、冶煉和自由買賣作了規(guī)定，對于其他稀土礦石和含有稀土的廢料以及稀土產(chǎn)品并沒有規(guī)定不許冶煉和自由買賣，但是該通知是否屬于刑法的“國家規(guī)定”難以確定。如果國發(fā)[1991]5號文件不屬于國家規(guī)定，那么東煊公司只要沒有非法開采稀土礦，所有行為都不構(gòu)成犯罪，最多是超范圍經(jīng)營。如果國發(fā)[1991]5號文件屬于國家規(guī)定，那么只有離子型稀土礦的經(jīng)營才屬于非法經(jīng)營，而本案中鑒定結(jié)論為“離子型稀土礦產(chǎn)品”的13份鑒定意見書，每份鑒定樣品稀土元素含量要求均達(dá)不到國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的離子型稀土礦產(chǎn)品的稀土元素含量要求，這種鑒定結(jié)論違反國標(biāo)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)屬于無效，法院不應(yīng)采納。

辯護(hù)律師還稱：這批被鑒定為離子型稀土礦產(chǎn)品的物品均是陽江稀土廠寄放在東煊公司的貨物，是陽江稀土廠通過政府公開拍賣取得的貨物，他們已經(jīng)申請法院調(diào)查，但是法院不知道為何至今沒有調(diào)查。另外，東煊公司購買了2000多萬的釹鐵硼廢料等（有稅務(wù)發(fā)票為證），包括上海宇稀公司也確認(rèn)提供釹鐵硼廢料給東煊公司，現(xiàn)在查扣的廢料所剩無幾，說明這些廢料通過回收利用已經(jīng)加工成稀土產(chǎn)品，這些稀土產(chǎn)品也已經(jīng)銷售，但是公訴機(jī)關(guān)卻對這些問題避而不談。

辯護(hù)律師表示，由于政府部門在沒有做任何鑒定之前就直接查扣貨物，封閉企業(yè)，刑拘東煊公司員工，說明政府已經(jīng)屬于先入為主的判斷東煊公司非法經(jīng)營，使得本來有著良好發(fā)展前景的企業(yè)陷入關(guān)閉的狀態(tài)，如果法院也錯誤的進(jìn)行審判將會導(dǎo)致該公司以及員工受到無辜追究，給多個家庭帶來無盡的痛苦。

鳳凰財經(jīng)網(wǎng)曾在2014年10月8日刊載了《黑稀土”難倒工信部》一文，該文就 “稀土”買賣是否構(gòu)成犯罪問題，采訪了工信部原材料司稀土處處長施耀強(qiáng)，施耀強(qiáng)明確表示“找不到合適的法條來定罪”,“在打擊‘黑稀土’的交易上，我國現(xiàn)行法律還是一片空白”；“礦產(chǎn)資源法只對開采環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)制，涉及不到其它環(huán)節(jié)”,“我國目前沒有明確的法律或行政法規(guī)對‘黑稀土’買賣是否違法進(jìn)行定義”。

陸豐法院審理的東煊公司非法經(jīng)營案是不是擴(kuò)大了常見的非法經(jīng)營罪的打擊領(lǐng)域，律師觀點(diǎn)和公訴機(jī)關(guān)指控孰是孰非，有待于人民法院的公正判決。但與本案相類似的于潤龍非法經(jīng)營黃金案，在最高法的兩次批示——2013年年7月吉林市中級人民法院再審終審判決，改判于潤龍無罪。在罪刑法定、疑罪從無的刑法原則面前，司法機(jī)關(guān)的職責(zé)尤其重要。

習(xí)總書記語重心長地指出:要讓廣大人民群眾從每一個司法案件中要感受到司法的公平、公正。陸豐法院沒有當(dāng)庭宣判，大家都在期待著法院的公正判決。

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