有媒體報(bào)道稱，近日中國(guó)證監(jiān)會(huì)在一份內(nèi)部報(bào)告中，建議國(guó)務(wù)院采取行動(dòng)，取締VIE（Variable Interest Entities，直譯為“可變利益實(shí)體”，國(guó)內(nèi)稱為“協(xié)議控制”）這種有爭(zhēng)議的公司結(jié)構(gòu)。同時(shí)，報(bào)告中建議，這些公司應(yīng)該先獲得商務(wù)部的批準(zhǔn)許可才能使用該模式在境外上市。

9月20日商務(wù)部新聞發(fā)布會(huì)上，商務(wù)部發(fā)言人沈丹陽表示：“這個(gè)報(bào)告不是商務(wù)部往上報(bào)的，目前我不了解有這么一個(gè)報(bào)告，相關(guān)情況應(yīng)該向其他有關(guān)部門做進(jìn)一步的了解。”

同時(shí)他也表示，對(duì)于VIE的形式，目前還沒有法律規(guī)定，也沒有法規(guī)和專門政策加以規(guī)范。

如果國(guó)務(wù)院接受了證監(jiān)會(huì)的意見，意味著采用該模式的中國(guó)企業(yè)赴海外上市和獲得海外投資，將面臨障礙。

打擊假外資真控制

據(jù)美國(guó)溫斯頓律師事務(wù)所合伙人葛向陽介紹，從1990年代起，包括電信、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在內(nèi)，中國(guó)在很多領(lǐng)域都對(duì)國(guó)外投資者的持股比例做出了限制，而中外投資者選擇通過合同關(guān)系繞開股權(quán)投資限制。

VIE也就是協(xié)議控制，和股權(quán)投資的效果是一樣的。由于對(duì)外資持股比例限制，外資在控股上難以突破，但可以通過合同給對(duì)方更多的控制權(quán)，或者把更多的收益給予對(duì)方。

“比如國(guó)家不許外資投資的行業(yè)，外資通過與國(guó)內(nèi)企業(yè)簽訂合同的方式，提供外資技術(shù)服務(wù)，或者引入管理團(tuán)隊(duì)，實(shí)際上支付高于正常技術(shù)服務(wù)的費(fèi)用或管理費(fèi)用，盡管表面上是中資企業(yè)，但外資在里面的成色很大，這些就應(yīng)該是國(guó)家監(jiān)管的。”葛向陽表示。

今年9月起正式實(shí)施的《實(shí)施外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》第九條規(guī)定，對(duì)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和實(shí)際影響來判斷并購(gòu)交易是否屬于并購(gòu)安全審查的范圍。

同時(shí)外國(guó)投資者不得以任何方式實(shí)質(zhì)規(guī)避并購(gòu)安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。

雖然新規(guī)沒有直接提及VIE模式的審查，但外國(guó)投資者使用隱蔽投資模式仍然難逃監(jiān)管。

當(dāng)日的發(fā)布會(huì)上，沈丹陽表示：“外資并購(gòu)安全審查的內(nèi)容主要包括并購(gòu)交易對(duì)國(guó)防安全、國(guó)家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行、社會(huì)基本生活秩序以及涉及國(guó)家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響，安全審查的重點(diǎn)僅限于對(duì)于國(guó)家安全造成影響，或者帶來潛在影響的少數(shù)并購(gòu)行為。”

據(jù)商務(wù)部研究院一位研究員介紹，根據(jù)外資并購(gòu)制度規(guī)定，安全審查的范圍包括：外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點(diǎn)、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國(guó)防安全的其他單位；外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)關(guān)系國(guó)家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實(shí)際控制權(quán)可能被外國(guó)投資者取得。

在他看來，安全審查的意義在于，有了比較明確的規(guī)定，可以防止把一般領(lǐng)域的企業(yè)間的重組并購(gòu)動(dòng)輒上升為國(guó)家安全，混淆企業(yè)利益博弈與國(guó)家安全的關(guān)系。

外資并購(gòu)將成主要形式

不過，葛向陽認(rèn)為，大量類似企業(yè)合法化存在，如果短期內(nèi)政策關(guān)門，對(duì)于過去的公司如何監(jiān)管，涉及到新進(jìn)入者的公平問題，尤其是處在創(chuàng)業(yè)階段的公司，不管是外國(guó)投資者還是國(guó)內(nèi)創(chuàng)業(yè)者，都會(huì)受到影響。

經(jīng)過二十幾年的發(fā)展，VIE的規(guī)模已經(jīng)大幅增長(zhǎng)，涌現(xiàn)出數(shù)以千計(jì)的交易，涉及的投資領(lǐng)域已經(jīng)從早期的互聯(lián)網(wǎng)，滲透進(jìn)包括了高校、醫(yī)院和鋼鐵企業(yè)等各種實(shí)體。

“安全審查在很多國(guó)家都有，尤其對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)外資流入的熱門國(guó)家，涉及到國(guó)家安全領(lǐng)域，政府出于安全考量，有些限制是正常的。”葛向陽表示。

此前雀巢有限公司收購(gòu)廈門銀鷺集團(tuán)有限公司，商務(wù)部已經(jīng)根據(jù)《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)其中涉及到競(jìng)爭(zhēng)問題進(jìn)行了調(diào)查，認(rèn)為此次交易不會(huì)對(duì)相關(guān)市場(chǎng)產(chǎn)生排除、限制競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果。因此，商務(wù)部在上月底做出不予禁止的審查決定。

另外，雀巢收購(gòu)徐福記和大眾汽車收購(gòu)德國(guó)曼恩這兩個(gè)并購(gòu)案，商務(wù)部已經(jīng)正式立案，將依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定進(jìn)行審查。

沈丹陽表示，開展外資并購(gòu)審查工作并不意味著對(duì)外資并購(gòu)設(shè)置新的門檻或者新的許可程序。

“在世界經(jīng)濟(jì)日益一體化、產(chǎn)業(yè)分工日益精細(xì)化的大的趨勢(shì)下，中外企業(yè)間的協(xié)作競(jìng)爭(zhēng)和相互參股并購(gòu)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的常態(tài)，”沈丹陽說，中國(guó)利用外資過去主要是“綠地投資”，就是新設(shè)工廠這類的投資，外資并購(gòu)所占的比重是比較低的，去年的比重為3.1%。

根據(jù)商務(wù)部數(shù)據(jù)，今年1-8月，我國(guó)實(shí)際使用外資金額776.34億美元，但利用外資中并購(gòu)項(xiàng)目?jī)H34億美元，雖比往年有比較大的增長(zhǎng)，但與去年全球國(guó)際投資中27%是跨國(guó)并購(gòu)相比，比例差距非常大。

“由于近年來中國(guó)自然成本以及勞動(dòng)力成本不斷上升，外資在中國(guó)的并購(gòu)開始活躍起來，就像我們對(duì)國(guó)際并購(gòu)也在趨于活躍一樣，而且這一趨勢(shì)會(huì)不斷增強(qiáng)，外資并購(gòu)將逐步成為中國(guó)利用外資的主要形式之一。”沈丹陽表示。

“特別需要給大家說明的是，在外資并購(gòu)中國(guó)企業(yè)問題上，不必要有太多的擔(dān)心。”沈丹陽強(qiáng)調(diào)，外商投資企業(yè)并不完全等同于外國(guó)資本，現(xiàn)存的運(yùn)營(yíng)外商投資企業(yè)中，其投資有30%左右來自中方；而外方出資中，有60%以上來自港澳臺(tái)，其余約40%則分別來源于上百個(gè)國(guó)家和地區(qū)。

在葛向陽看來，投在國(guó)內(nèi)項(xiàng)目上的錢，名義上是外資，很多是從國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)移到境外，實(shí)際上還是中國(guó)的錢，對(duì)于這種投資模式監(jiān)管，更大的問題在于政府如何規(guī)范合理稅收。此外，政府如果明確表示對(duì)這種結(jié)構(gòu)不支持，對(duì)過往案子都要監(jiān)管起來。

沈丹陽也表示，外資中有一部分來自于華人各種形式的投資，也有一些是民營(yíng)企業(yè)到自由島投資返回來的資金。“所以，對(duì)外資并購(gòu)不必要有過多的擔(dān)心。”

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